一、问题的由来

抵押权和租赁权的关系，是银行信贷业务实践中非常重要的一个法律问题。

现行《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

根据上述规定，“先抵后租”还是“先租后抵”对抵押物的变现会产生截然不同的影响。

针对此问题，将于2021年1月1日生效实施的《民法典》第405条对此也作出了规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”

对比相应条文我们会发现，《民法典》第405条相对于《物权法》第190条强调了“转移占有”，对此问题，笔者前几天撰写过一篇文章，点击链接可查看。

《民法典》解读：“先租后抵”，需转移占有才能对抗抵押权！

根据上述规定，在“先租后抵”的情况下，《物权法》190条和《民法典》405条均确立了“抵押不破租赁”的原则，这也是《合同法》第229条“买卖不破租赁“”的体现。

在“先租后抵”的情况下，如果拍卖变卖抵押物，原租赁关系不受影响，亦即承租人仍然有权利要求抵押物的受让人继续履行没履行完的租赁合同，抵押物的受让人所取得的财产是存在权利负担的财产。

另根据《合同法》第230条的规定，还会涉及到承租人优先购买权的问题，本文对此不作详细探讨。即便承租人放弃优先购买权的，原租赁合同在有效期内的，承租人仍然可向抵押物的受让人主张租赁权。租赁权对应的是抵押物的使用价值，“先租后抵”的情况下，承租人有权拒绝移交占有抵押物。

但需要注意的是：

在“先租后抵”的情况下，虽然原租赁关系不受该抵押权的影响，但该租赁权并不能阻却抵押权的实现，不能阻却抵押权人为实现抵押权而对抵押物进行的拍卖或变卖，也不能阻却拍卖、变卖后抵押物的权属变动，承租人所享有的仅仅是在租赁期限内阻却不动产交付，即要求抵押物的受让人继续履行没履行完的租赁合同。

但从实践中的情况来看，附带租赁权的抵押物拍卖，特别是附带长期租赁权的抵押物的拍卖，将严重影响抵押物的变现价值，情况严重的时候甚至有可能拍卖、变卖不出去，不得已的情况下，抵押权人有可能需要接手抵押物。

二、相关典型判例

典型案例1：赖海文、陈育民金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书，广东省高级人民法院（2018）粤执复84号

法院裁判：买卖虽然不破租赁，租赁亦不能排除买卖，即租赁权不能阻止本案的执行拍卖。同时，其虽可在拍卖成交后依租赁合同向买受人主张继续承租使用拍卖标的物，但是并不能排除涉案标的物过户交付至买受人。故赖海文在本案所主张的实体权利，并不属于前述司法解释规定的足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。

典型案例2：苏玉梅、中国农业银行股份有限公司酒泉分行金融借款合同纠纷， 最高人民法院 （2019）最高法民终1206号

最高院认为：法律未限制在已出租的标的物上设定抵押。抵押权系担保物权，所追求的是标的物的交换价值；租赁权系债权，所追求的是标的物的使用价值，二者在同一标的物上同时设立并不冲突。虽然在抵押权人实现抵押权时，租赁在先的承租人可以“抵押不破租赁”对抗抵押权人或者标的物受让人，在租赁期限内继续承租标的物，但承租人不享有以在先租赁权阻却抵押权人以折价、拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利。

无论租赁在先还是租赁在后，均不影响抵押权人请求人民法院对依法设立的抵押权进行确认。因此，一审法院在查明事实的基础上，判决农行酒泉分行可就案涉房屋和土地使用权折价或拍卖、变卖价款在主债权范围内优先受偿，有事实和法律依据。苏玉梅请求撤销一审判决该项判决内容并确认农行酒泉分行对案涉房屋和土地使用权折价或拍卖、变卖价款不享有优先受偿权的主张不能成立。

对于抵押权人的抵押权被确认之后，在将来行使抵押权处置抵押物过程中可能面临的与抵押物承租人之间冲突的处理，与本案纠纷不属于同一法律关系调整。

典型案例3：广州市得民机电设备安装有限公司与广东启德酒店有限公司装饰装修合同纠纷执行裁定书，广州市中级人民法院

法院裁判：但是无论白云医用胶公司是否在海珠法院查封涉案房产前享有合法租赁权，均不能影响海珠法院的拍卖行为。即白云医用胶公司仅能就海珠法院拍卖涉案房产时有无依法认定其享有租赁权提出主张，而不能阻止海珠法院拍卖涉案房产这一执行行为。